情系灾区，千里驰援

加上前面作为定语的量词三，三个阶段的典型道路或者三历程与三模式都很好理解，意思分别是，中国地区人类社会演化的三个阶段的典型道路或者三个经历的过程三种经历的路径。

笔者通过对中国裁判文书网的行政协议案件检索发现，《审理行政协议规定》第16条第2款基本上不会被法官援引，即使被援引，也不是独立适用。这是因为，我国《行政诉讼法》78条第2款已确立行政机关合法的变更权、解除权，如果同时再对行政协议开放违法可撤销等一般行政行为的效力变动管道，将使得行政协议是否有效很大程度上取决于行政机关是否愿意履行。

（3）如果违法性仅表现在行政机关没有遵守财务平衡原则，法官应当对变更、解除行为判决确认合法但须补偿协议相对人损失。[7]此时，行政机关在行政协议履行过程中因为公共利益所行使的变更权、解除权，源自国家为了确保行政机关有效行使职权、切实履行职责而赋予其享有的各种职务上或物质上优益条件的能力，这种公权力作用在学理上被称作行政优益权。[34]对此，笔者结合行政行为理论与民事合同理论进行回应。此时，行政协议可撤销事由亦能够解释为行政行为违法。譬如，当满足了行政机关利用或引起了错误与撤销行政协议不损害公共利益两个条件时，也能成立撤销权。

行政性指行政协议存在公权力作用，[16]学理上有关行政协议公权力作用的识别依据呈现标的说、目的说、主体说、兼容说等诸多见解。对这三个案件，以下分别简称为楼建浦案、兴顺物流公司案和侯玉莲案。[51]阿列克西将制度性权威和社会实效概括为社会事实命题的两个最重要面向。

理想有效性需要借助现实材料，例如实证法而被具体化。这里需要我们将之建立在阿列克西所提出的超包容性非实证主义立场之上，法律如果不符合道德，它将具有效力瑕疵，并不必然丧失全部效力，或不是在所有情境中都丧失效力，[144]宪法审查机关应该通过具体考量情境、条件来反思法律与理念的接近程度，同时保持学习的心态，从与法律的对话式审议中保持反思自身的品格，从而通过一种融贯性、而非机械一致性的审查标准来权衡宪法与法律的相关规定，给出最符合理想有效性的道德诠释。[89]例如谢立斌：《中德比较宪法视野下的人格尊严——兼与林来梵教授商榷》，载《政法论坛》2010年第4期，第53页。五、理想有效性命题之初步提出 法实证主义宪法学主张体系突破禁止，但文章第四部分已经揭示了这种禁止存在诸多悖论，引发理论危机。

[108][德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第377页。[128]V. H?sle, Morals and Politics, University of Notre Dame Press, 2004， p.76. [129]同上注，第77页。

（三）宪法规范适用的体系突破 解说性研究以宪法规范适用为中心，宪法学也常常援用民法、刑法的教义学进路以证明这种研究在宪法思维中的恰当性。三、法实证主义在中国宪法学的展开：社会惯习与分离命题 （一）惯习命题与中国宪法学的惯习主义 法实证主义第二个基本主张是社会惯习命题。[113]R. Alexy, On Necessity in law and morality, Ratio Juris, Vol.25：1， pp.47-58(2012). [114]蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2004年版，第294页。[136]A. Marmor, Deep Convention, Philosophy and Phenomenological Research, Vol.74：3， pp.586-610(2007). [137]同前注[128]， V. H?sle书，第112页。

以及废止规范（derogation），如果规范是ought，则废止规范的逻辑结构是non-ought。因为国家是处在作为集合名词的公民相对的一方，也必须遵守这个定言命令，否则该命令就没有了对称性而失去可普遍化要求。[105][德]黑塞：《德国联邦宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第487页。之所以是必然预设是因为，国家统合是宪法存在的前提，宪法在概念上必然先验预设一个统一的国家，具有共同意志。

最后，法解释学和教义学都看到了宪法作为一种框架秩序，给政治自由形成留下了空间，[67]体现为这种秩序主要是建构政治运作的法律边界、规则和控制这种运作，宪法建构了国家及机关的地位、性质、职权和工作程序，就是为各种国家活动赋予了可理解、可控制的法律含义，国家被建构为法治国。[50] 上述中国宪法学研究尽管存在差异，但在接受社会事实命题的倾向上基本一致： 第一，他们都主张宪法概念，可以还原为或依赖某种社会实际存在、发生的权威性事实。

[11]直到凯尔森的学说里，最终将规范性/当为（OUGHT）作为先天认识范畴、而不仅仅是社会特征，建立起法律真正自治与纯粹的规范逻辑世界，其在《纯粹法学》开篇明确提出清除相互排斥的研究方法，[12]从而决定了法学方法的唯一性。哈特主张承认规则是一种实践惯习，道德义务并不必然构成习惯性遵守规则的理由：自愿接受法律体系的人也不一定就认为这是他们的道德义务，他们对体系的忠诚可能基于许多不同的考量。

宪法分配国家权力以形成法秩序的规范必须突破体系内的自我指涉，才能避免循环论证。区别二者的试金石是如何对待我国《宪法》第38条的人格尊严条款之地位。因此，他们视宪法变迁是一个在历史中逐渐沉淀社会共识，也就是形成人民、尤其是实施宪法的人关于共同生活的共享信念的过程。[26]前者的代表性人物是凯尔森，他批判逻辑实证主义维也纳学派代表人物石里克（Schlick）时明确指出，道德规范不能还原为某种社会心理基础上的事实性的实在道德（fact of morality, 道德事实），法律规范同样如此，它们都是规范秩序，属于OUGHT （当为）的范畴，无法来自于IS的实存领域。[65]张翔：《宪法文本下的价值冲突与技术调和》，载《读书》2012年第2期，第21页。[38]尽管法规范不能还原为事实，但对其认识和阐述必须依赖人的思维建构与客观表达行为，因此规范性陈述是可以透过话语、行动（例如诉讼）、法律文本客观呈现的社会事实，具有真/假之分。

系统论宪法学则更看重宪法实现法律与政治的系统耦合，效力作为实效性的结果。[94]同上注，第181、188页。

例如在法官做出的判决就是法律规则中，我们首先要知道什么是法官，它本身也是由鉴别有关法官身份的法律决定的，没有承认规则的建构功能就不可能有具体鉴别行为。[36]在事实还原论上，这些主张并没有根本分歧。

[107]概言之，基本权利的宪法审查主要是商谈式的，遵循合宪性推定原则，受制于各国宪法自身规定的权力体制，具有更强的超越体系的政治考量。然而，与近代欧洲宪法学方法论演进不同的是，中国宪法学缺乏一个最基本的前提性论证，就是什么是宪法，或者更根本的是缺乏关于什么是法的一般理论思考，这导致方法论实际上脱离了服务于事物内在本质属性揭示这个根本约束。

凯尔森认为，宪法规范没有普通规范的直接命令特征，它是通过宪法—（授权）立法者—（强制）公民结构中立法者协调人（intermediary）角色来发出命令。由此，他们主张也应该研究以中国共产党章程为核心的各种执政党纲领、决议、文件、政治习惯，它们都具有某种实质合理性，且发挥着实际作用，从而应该构成中国宪法概念和内容的来源，中国宪法实施应该是一个党规与国法合理镶嵌的政党法治国模式。③道德性体系效力，以宪法为代表的体系由于符合体系本身所主张的道德原则而具有的效力。也就是说，只有审查机构才负有宪法义务做出最终有效的判断，尽管审查过程中也会运用具有道德理由支撑的技术，例如德国法上实质合宪性审查包括的比例原则、明确性原则等标准，[92]但这些原则只是诱发机构做出判断行为的理由，本身并不构成宪法判断生效的直接依据。

这些学说都符合德沃金对惯习命题的描述，一种向后看、受到传统，尤其是法律共同体传统所拘束的解释进路。[137]义务论哲学建立起义务的定言命令模式，但主体运用理性认为任何人都应该如此行动，如何实现一种判断的对称关系（symmetrical）是其难题，即我认为其他人也应该如此做如何担保其他人认为包括我在内的人也应该如此做？[138]赫斯勒认为有一条规则可以经受这个考验，即对待任何一个人，都应该在任何时候把他当作目的、而不是工具，并做了细致哲学推导：如果有人主张可以把每一个人当做工具，则实际上承认自己是可以沦为客体与工具的，那么这个判断者本身就失去了只有主体才能拥有的判断资格，从而这个判断也就无效。

[94]制宪权归根结底就是政治民族将具体政治形势涵摄到一般历史规律之下的判断力运用。政治宪法教义学与政治宪法学强调的是作为治国安邦总章程的宪法是否满足、促进了特定政治意志的实现，效力作为实效性的手段。

第三种是效力自赋模式，以解说性宪法学和系统论宪法学为代表。社会稳定的本质不是罗尔斯所讲的正义性问题，而是社会作为意义相互指涉的全体不断降低复杂性和偶然性的功能性问题。

[115] 在本文看来，由于中国宪法解释实践的阙如，宪法解释学更呈现方法上盲目飞行状态，建构宪法规范的理想标准需要诉诸普遍性论证，也即对宪法相关概念的前提进行规范性论证，揭示其成为该事物的本质属性，[116]尤其是道德属性。他指出美国宪法解释学实际上依附于分权理论，从塞耶尔的司法谦抑主义到威克斯勒《走向宪法的中立性原则》，奠定了原初意图版本的原旨主义方法基本合理性，但这仅仅是分权意义上的合理，并非来自对宪法规范本身内容建构的合理标准。德沃金认为哈特的承认规则是一种没有内容标准而是纯形式渊源的系谱标准，把法律当作了一种显白事实，莱昂斯认为哈特主张的系谱标准并非一定对内容进行排除，是一种充分性命题，即道德可以成为法律具有效力的一个条件。进入专题： 宪法学 。

[106]同前注[102]， Kelsen文，第118页。实在道德（positive morality）最初在奥斯汀分析法学中提出以区分实在法。

[52]如果借用哈特的理论框架，惯习命题主要不是对初级规则、而是对次级规则，也就是鉴别、改变和裁决初级规则，尤其是具有鉴别功能的承认规则性质的说明。与这种具有惯习性质的次级规则类似，宪法恰好是在整个法律体系中起到鉴别、改变和裁判普通法律作用的根本法与最高法，因此惯习命题与宪法学也就有了直接的亲缘关系。

[4]Mitchell N. Berman, Our Principled Constitution, University of Pennsylvania Law Review, Vol.166：6，pp.1325-1413(2008). [5]Peter Koller, The Concept of Law and Its Conceptions, Ratio Juris, Vol.19：2， pp.180-196(2006). [6]Peter Koller, On the Nature of Norms, Ratio Juris, Vol.27：2， pp.155-175(2014). [7]同上注。政治性学说具有排他命题的基本倾向，认为宪法的效力最终来自制宪权的运用，来自人民出场行使民主决断，[85]体现在中国语境里就是制宪者通过对历史规律的把握而进行意志决断，它不遵循应然领域的道德律，不受实践理性支配，而依靠处在自然向自由过渡阶段的判断力运用来产生效力。